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劉昌坪專欄：違憲審查標準和舉證責任

我國的法律違憲審查制度，乃是將違憲審查的標的限縮在抽象的法律層面，而且即使是法官在審理案件時，認為所應適用的法律有違憲情形，也必須裁定停止訴訟程序聲請釋憲，由大法官對於法律是否違憲作成最終的認定。

大法官之所以認為法官可以獨立聲請釋憲，不必等到人民窮盡審級救濟途徑之後，再依「司法院大法官審理案件法」（下稱「大審法」）第5條第1項第2款規定聲請釋憲，乃是大法官認為，法官依憲法第80條規定，應依據法律獨立審判，所以法律乃是法官審判時的依據，但是，憲法的效力高於法律，法官負有「優先遵守憲法的義務」。因此，法官於審理案件時，對於所應適用的法律，依其合理的確信，認為有牴觸憲法之疑義時，即可提出客觀上形成確信法律為違憲的具體理由，聲請大法官解釋。此外，所謂的「法官於審理案件時」，包括法官於審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件以及非訟事件（參照大法官釋字371號、572號、590號解釋意旨）。

無論是人民或法官聲請釋憲，大法官都可以依據大審法第13條規定，參考制憲、修憲及立法資料，並得依請求或逕行通知聲請人、關係人及有關機關說明，或為調查。如果大法官認為必要，也可以進行言詞辯論程序。在釋憲實務上，限制人民自由權利的法律是否違憲，其中一個相當重要的原因，乃在於大法官所採取的究竟是嚴格或寬鬆的審查標準。

審查標準在不同國家的釋憲實務上，往往發展出不同的脈絡。例如，美國有所謂的合理審查、中度審查與嚴格審查。「合理審查」要求目的須追求合法的政府利益，而且手段與目的之間應具有合理關聯性；「中度審查」則要求目的必須是追求重要的政府利益，而且手段與目的之間，必須具有實質關聯性；「嚴格審查」則更進一步要求目的必須是追求極為重要的政府利益，而且手段不僅是必要即可，也必須是對於人民自由權利侵害最小的手段（有學者形容為必須達到「非採取此種手段不可」的程度）。

相對於美國，德國則有所謂的明顯性審查、可支持性審查及強烈內容審查。「明顯性審查」僅就有無明顯錯誤進行審查；「可支持性審查」則是就立法者的決定，是否合乎事理或可以說得通進行審查﹔「強烈內容審查」則更進一步就立法者對於事實的判斷或預測，是否具有充分真實性或可靠性進行審查，只要對其判斷的正確性有合理的懷疑，即可認定法律違憲。

對於某一法律規定究竟採取何種審查標準，必須綜合考慮各種因素，例如所限制的基本權利性質，以及立法者所採取的限制手段。以近期的大法官解釋為例，釋字744號解釋涉及對於化妝品廣告採取事前審查是否違憲的問題，因為所涉及的基本權利是「言論自由」，法律所採取的限制方式是「事前審查」，所以大法官對於系爭規定乃採取嚴格的審查標準，並且在釋憲理由書中明白表示：「化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預，原則上應為違憲。系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之事前審查，係為防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的，其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯，且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨。」

化妝品打贏釋憲官司，廣告不必再事前送審。（取自DHC臉書）

進一步參照黃昭元大法官在本號解釋所提出之協同意見書，更是具體明白指出，本號解釋適用嚴格審查標準的最重要效果，就是該規定「原則上應為違憲」，並且應由政府機關證立系爭規定的合憲。前者是法律效果之預定，後者則是（客觀）舉證責任之分配，兩者互為因果，這是歷年來大法官解釋中首見的重要闡釋。

美國著名的前大法官Oliver Wendell Holmes Jr.曾經說過：「法律的生命不是邏輯，而是經驗」。其實，無論是何種審查標準，大法官都很難完全不對立法者作為立法基礎所認定或推測的事實進行觀察，否則將無法以經驗法則及論理法則為基礎，完成嚴謹且符合事實的憲法論述。當然，大法官對於事實的掌握需要到多細膩的程度，仍然取決於審查標準的寬嚴程度，而且縱使撇開法學理論不談，單就現實面而言，以102至106年度為例，大法官每年的收案量都高達400至500件，所以事實上也不可能要求大法官在每一個案件中，都對於事實的檢驗採取最嚴格的標準。

但是，如果釋憲案涉及的是重要的基本權利或是憲法原則（例如釋字499號解釋即明確表示，有關權力分立與制衡之原則，具有本質重要性，亦為憲法整體基本原則之所在），或是立法者乃是採取真正溯及既往的方式，例如對於已經退休，甚至當時是因為信賴並配合政府政策而選擇提早辦理退休的公教或軍職人員而言，其已經把所有能提供的服務給予國家，則大法官對於相關法律是否違憲，實有充分理由採取嚴格的審查標準，要求立法機關須負擔說理及舉證責任，如此方能真正落實憲法對於人權及法治國原則之保障。（推薦閱讀：公教反年改聲請釋憲大法官會議決議不受理）

＊作者為理律法律事務所律師，本文不代表事務所立場。

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